小黃于2014年4月11日至上海一家通訊公司工作，雙方簽訂了自該日起至2017年3月31日止的勞動合同。該合同第六條約定，“勞動者在崗位聘任期限內(nèi)或崗位聘任期滿同時，被確定為不能勝任所聘任崗位工作的，甲方不再續(xù)展聘任原崗位，并根據(jù)實際情況，可由甲方選擇下列方式之一繼續(xù)履行雙方權(quán)利義務(wù)：（一）安排勞動者參加所聘崗位相關(guān)的在崗培訓(xùn)（如面授式培訓(xùn)、網(wǎng)上大學(xué)培訓(xùn)或崗位帶教等），培訓(xùn)期一般不超過三個月，培訓(xùn)合格后繼續(xù)安排小黃在原崗位工作”等。第三十三條約定，“本合同第六條約定中所稱勞動者不能勝任工作，是指以下情形之一：（一）經(jīng)績效考核確定為不合格，或者經(jīng)連續(xù)二個考核評價未達預(yù)期的”等。2016年起，小黃受聘駐地銷售經(jīng)理崗位，聘任期限為2016年3月1日至2016年12月31日。2016年5月14日，通訊公司確定小黃2016年4月績效考核最終評價為D，六月、七月亦是如此。每次考核之后，公司均以發(fā)給小黃《績效改進計劃表》，并要求其改善績效表現(xiàn)，但至第四個月小黃的績效考核評價仍然為D。根據(jù)該《公司員工績效管理辦法（2014年1月修訂）》規(guī)定，公司視該情況為經(jīng)過培訓(xùn)或換崗后仍不能勝任崗位工作，可據(jù)此解除勞動合同等。2016年9月，通訊公司發(fā)給小黃解除勞動合同通知書。小黃不服公司的處理，訴諸法院。令人沒想到的是，用人單位看似周到細致的解除處理，最終沒有獲得法院的支持。
一、不能勝任崗位管理具有法定操作規(guī)則。
我國《勞動合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的……”這條規(guī)定，對于用人單位解雇不勝任勞動者提出了操作上的要求。
不勝任崗位的后續(xù)操作，一是進行培訓(xùn)，二是進行轉(zhuǎn)崗，這是法律直接進行的規(guī)定。一般來說，這些操作規(guī)范，不可以通過用人單位內(nèi)部規(guī)章制度進行變更，也不可以由用人單位和勞動者自行約定，必須嚴格按照法律的規(guī)定進行操作。
二、面談不能代替不勝任后的培訓(xùn)或轉(zhuǎn)崗。
在實踐操作中，許多用人單位在評定勞動者不能勝任工作崗位之后，會采取一定的動作進行后續(xù)處理，其中不少單位會以“上級面談、郵件溝通、書面反饋”等方式進行。這樣的處理方法，確實具有一定的實際效果，對勞動者提高自我的工作要求能夠起到一定的積極作用，在實踐中也是值得采用的一種工作激勵方法。但用人單位不能將這類方法就當作了《勞動合同法》中的“培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位”。
我們可以這樣理解，勞動者不能勝任工作崗位，是一種客觀能力上的欠缺，因此用人單位需要在兩種措施上進行操作：
一是在客觀能力上幫助勞動者進行提升。所以一般來說，這里的“培訓(xùn)”應(yīng)當是指“勝任力培訓(xùn)”，是為了提升勞動者工作能力的一種客觀訓(xùn)練，這種訓(xùn)練應(yīng)當與勞動者所擔(dān)負的工作職責(zé)相適應(yīng)，而不僅僅是精神上的鼓勵，口頭的督促，更不能是跟工作技能提升無直接關(guān)系其他培訓(xùn)；二是更換勞動者到其可能可以勝任的新崗位上去工作，因此調(diào)整工作崗位，一般也需要做到更換工作職責(zé)，變更工作內(nèi)容或工作地點等形式要件，而不能僅僅是工作崗位“名稱”的變化。
結(jié)合本文前述案例來看，用人單位認為，每次評定小黃不能勝任工作之后，都通過向小黃發(fā)放《績效改進計劃表》的形式，對小黃進行了“培訓(xùn)”。因此，據(jù)此解除與小黃的勞動關(guān)系符合相關(guān)法律的規(guī)定。但小黃卻并不認可公司的這種做法，他認為《績效改進計劃表》中記載近期主要工作遇到的障礙、員工近段時間績效完成情況的評價、改進計劃、下一階段工作安排，都沒有表明是對小黃不勝任工作的培訓(xùn)，其內(nèi)容也難以認定為是對此的培訓(xùn)。經(jīng)兩審法院的審理，最終支持了小黃的看法，認定該用人單位解除勞動者的勞動關(guān)系不符合法律的相關(guān)規(guī)定，因此判決與勞動者恢復(fù)勞動關(guān)系。
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